droit de la migration

Le droit international de la migration

par l’ Organisation internationale pour les migrations

La souveraineté de l’Etat est le point de départ traditionnel de toute réflexion sur le droit international de la migration. Les Etats exercent leur autorité sur leur territoire et leur population ; ils peuvent décider de qui peut ou non entrer sur leur territoire. Les Etats assurent la sécurité de leurs frontières et décident des conditions d’entrée, de séjour et d’expulsion des personnes.

Le pouvoir des Etats n’est plus sans bornes sur les questions de migration. Le droit international, y compris les traités conclus à l’échelon bilatéral, régional ou international, limite parfois les compétences de l’Etat s’agissant des questions d’entrée, de séjour et d’expulsion. Les Etats ont désormais de nombreuses responsabilités internationales qui limitent ou restreignent leur autorité en matière de migration. Le droit international de la migration a trait à la somme de ces responsabilités internationales. Il s’agit de la branche par laquelle les Etats tentent de gérer, à l’échelon international, certains aspects des migrations. Son champ d’application est difficile à définir avec précision ; ce droit s’applique à l’ensemble des relations juridiques qui peuvent exister entre les Etats ou entre un Etat et une personne physique. Le droit international de la migration est présent à l’échelon bilatéral (celui où un Etat conclut un accord avec un autre Etat), à l’échelon régional et à l’échelon multilatéral.

Aucun corps législatif international n’a élaboré les lois applicables à la migration internationale, il s’agit d’une branche du droit qui a évolué au fil du temps et continue d’évoluer en parallèle avec les besoins en matière de coopération internationale.

La liste des points importants ci-après développe les normes et les domaines divers qui limitent les compétences des Etats en matière de migration, nommément :

◾Les droits de l’homme
◾La non-discrimination
◾La liberté de circulation
◾L’asile
◾Le non-refoulement
◾L’unité familiale
◾Les garanties procédurales dans des domaines tels que la détention et l’expulsion
◾Le devoir des Etats d’accepter le retour de leurs citoyens

◾L’accès aux autorités consulaires
◾La traite des êtres humains et le trafic illicite de migrants
◾D’autres domaines réglementés par des accords internationaux, par exemple la migration de main-d’oeuvre ou la migration irrégulière

Les Etats ont également conclu un grand nombre d’accords bilatéraux, régionaux ou multilatéraux visant les questions de migration – ou s’y rapportant – qui sont devenus partie intégrante du droit international de la migration. Ces accords sont beaucoup trop nombreux pour être abordés dans le présent document. Cependant la migration de main-d’oeuvre est un domaine qui mérite une attention particulière. Elle a été traitée à l’échelon multilatéral dans le cadre de normes et de conventions de l’Organisation internationale du Travail (OIT) ainsi que dans la Convention des Nations Unies sur la protection des droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille. Par ailleurs, il existe un grand nombre d’instruments bilatéraux conclus entre les pays de départ et les pays d’accueil, qui réglementent ces domaines.

Points importants
1.Les droits de l’homme internationalement acceptés imposent des limites à ce qu’un Etat peut ou ne peut pas faire aux personnes se trouvant sur son territoire. Les droits de l’homme en général et les droits liés à la liberté de circulation des personnes en particulier sont des éléments du droit international de la migration. Les lois nationales doivent se conformer à ces normes internationales lorsqu’elles sont susceptibles d’être d’application.
2.Il existe plusieurs droits de l’homme connus sous le nom de « droits liés à la circulation des personnes », qui s’appliquent tout particulièrement aux migrants :1.La liberté de circulation est un principe fondamental que l’on retrouve dans le contexte de la migration internationale et qui est consacré par la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.1.Quiconque se trouvant en situation régulière sur le territoire d’un Etat a le droit de circuler librement et d’y choisir sa résidence.
2.Quiconque a le droit de quitter tout pays, y compris le sien.
3.Les droits susmentionnés ne feront l’objet d’aucune restriction hormis celles prévues par la loi, celles nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé publique ou les bonnes moeurs, le droit et la liberté d’autrui, ou celles conformes aux autres droits reconnus dans le pacte.
4.Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays.
5.Les traités internationaux relatifs aux droits de l’homme comportent généralement une clause concernant la non-discrimination, qui prévoit que tout Etat, sur son territoire, doit permettre à chacun de se prévaloir de tous les droits de l’homme sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.1
6.Les droits relatifs à la non-discrimination prescrivent que les lois et les politiques des Etats ne doivent pas établir de discrimination à l’encontre des migrants. Ce principe de non-discrimination limite les distinctions que les Etats peuvent faire entre leurs citoyens et les migrants. Bien que certaines différences de traitement puissent être autorisées, celles-ci ne sauraient être fondées sur aucun des critères énoncés au point précédent.

3.Toute personne a le droit de demander l’asile, en revanche un Etat n’a pas d’obligation juridique d’accorder l’asile ou de permettre aux demandeurs de pénétrer sur son territoire. Toutefois, lorsqu’un Etat reconnaît à une personne la qualité de réfugié, le principe de non-refoulement s’applique. Il s’agit là d’une norme fondamentale du droit international de la migration qui limite strictement le pouvoir de l’Etat d’expulser ces personnes de son territoire. En fait, un Etat ne peut pas renvoyer une personne vers un pays où elle peut être persécutée. La Convention des Nations Unies contre la torture étend ce principe à l’interdiction de rapatrier une personne vers un pays où il ou elle risque d’être torturée.
4.Le pouvoir de l’Etat de se servir de sa législation pour établir par voie réglementaire qui peut entrer, séjourner ou doit quitter son territoire, est limité par les dispositions du droit international relatives à l’unité familiale et « aux meilleurs intérêts de l’enfant ». Les instruments relatifs aux droits de l’homme protègent l’unité de la famille, lui reconnaissant le caractère d’unité fondamentale de la société. Par exemple, le droit international influence manifestement le pouvoir d’un pays d’expulser ou de refouler une personne de son territoire car il convient de prendre en compte l’intérêt de la famille à rester intacte et de le concilier avec les intérêts de l’Etat. Dans les cas intéressant des enfants, « les meilleurs intérêts de l’enfant » sont un facteur primordial qui limite également le droit de l’Etat d’expulser un étranger de son territoire. En outre, le principe de l’unité familiale prévoit le regroupement familial dans les cas de séparation des membres d’une même famille, ce qui peut co crètement imposer une obligation à un Etat d’autoriser une personne à entrer sur son territoire.
5.Les Etats ne sont pas libres d’arrêter ou d’expulser des étrangers à volonté. Une expulsion ne peut être ni arbitraire ni discriminatoire. Certaines garanties ou normes internationales relatives aux droits de l’homme doivent être respectées. Par exemple, un Etat contreviendrait à ses obligations internationales s’il décidait d’expulser toutes les personnes appartenant à une certaine race. Les expulsions et les détentions ne doivent pas être accompagnées de mauvais traitements ou de torture. La légalité doit être respectée. Aux termes du droit international, un étranger a le droit de demander la révision d’une décision d’expulsion et d’être dûment représenté.
6.Le devoir des Etats d’accepter le retour de leurs ressortissants est généralement accepté comme une norme du droit coutumier international. Cette obligation n’est pas expressément mentionnée dans un traité international, mais elle découle du droit des Etats d’expulser les étrangers indésirables. Pour que ce droit soit effectif, un autre Etat doit autoriser l’entrée sur son territoire de la personne concernée. En toute logique, il appartient à l’Etat d’origine d’autoriser cette personne à rentrer dans son pays. Cette obligation apparaît dans certains documents internationaux tels que le Programme d’action du Caire, qui dispose que « les gouvernements des pays d’origine de migrants clandestins et de personnes dont les demandes d’asile ont été refusées ont l’obligation d’accepter le retour et la réintégration des intéressés et ne devraient pas pénaliser ceux-ci à leur retour ». Le Programme d’action est cependant un instrument non contraignant ; par conséquent, les Etats de retour et les Etats d’origine ont de plus en plus tendance pour préciser ce devoir à conclure des accords bilatéraux, connus sous le nom d’ « accords de réadmission ». Dans les faits, l’obligation de réadmission est souvent compromise par l’absence de titres de voyages ou de pièces d’identité.
7.Un Etat qui détient un étranger doit l’informer de son droit d’entrer en rapport avec les autorités consulaires de son pays d’origine. Le droit d’accès aux services consulaires est bien accepté dans le droit international et il est énoncé de façon explicite dans la Convention de 1963 sur les relations consulaires. Il s’agit là d’un autre exemple de la façon dont le droit international limite le pouvoir des Etats sur des personnes présentes sur leur territoire.

Ce que vous devez savoir sur…

la liberté de circulation

La liberté de circulation et de résidence à l’intérieur des frontières d’un Etat s’applique uniquement aux personnes légalement installées sur son territoire et non aux migrants sans papiers ou en situation irrégulière.

Le droit de quitter un pays, y compris le sien propre, a pour corollaire le droit de voyager et de bénéficier de titres de voyage appropriés.

Le droit correspondant d’entrer dans un autre pays n’existe pas dans le droit international, ce qui constitue une limitation majeure au droit à la liberté de circulation et un exemple de carence du droit international de la migration.

Le droit à la liberté de circulation et de résidence ou la liberté de quitter un pays quel qu’il soit peut être limité dans certaines circonstances, si des restrictions :

Sont prévues par la loi et sont prescrites par la législation nationale – une simple disposition administrative ne suffit pas
Sont conformes à d’autres droits reconnus dans le Pacte. Par exemple, s’il est interdit à une personne de quitter un pays uniquement pour des motifs liés à ses croyances religieuses, cette interdiction serait incompatible avec le droit à la liberté de confession, à moins qu’elle ne réponde à l’un des objectifs énumérés à l’article 12 (3) du Pacte qui justifie une ingérence dans la liberté de circulation pour des raisons de sécurité nationale, d’ordre public, de santé publique ou de bonnes moeurs ou pour la protection des droits et libertés d’autrui.

Le droit d’entrer dans son propre pays a fait l’objet de longs débats car la notion de « propre pays » pose la question de savoir si la citoyenneté conditionne ce droit. Ce droit s’applique incontestablement aussi aux étrangers et aux apatrides qui ont des liens forts avec un Etat qui les amènent à le considérer comme leur pays de naissance ; c’est le cas, par exemple, des résidents de longue durée.

le droit international, la traite des êtres humains et le trafic illicite de migrants

Parallèlement à l’augmentation des migrations irrégulière, il y a eu intensification de la traite des êtres humains et du trafic illicite de migrants au-delà des frontières. Les Etats ont compris que cet aspect de la migration transfrontière doit être pris en compte à l’échelon international et des efforts de coopération ont actuellement lieu dans ce sens.

Plusieurs traités internationaux abordent cette question et en particulier celle de la traite des femmes et des enfants. Les traités les plus récents relatifs aux problèmes de la traite des personnes et du trafic illicite de migrants sont deux protocoles de la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée. Dans le Protocole relatif à la traite des personnes et le Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants, il est demandé aux Etats de prendre des mesures de prévention et de lutte contre la traite des personnes, de protéger et d’aider les victimes et de s’efforcer de promouvoir la coopération entre les Etats.

Une augmentation du nombre des ratifications signifierait que les Etats en viennent à adopter une politique uniforme en matière de prévention de la traite des personnes et d’assistance à ses victimes.

Le Protocole relatif au trafic illicite de migrants par terre, mer et air, vise à prévenir et à lutter contre ce type de trafic et à promouvoir la coopération entre les Etats tout en protégeant les droits des migrants clandestins.

1 Voir par exemple l’article 2 de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme, et l’article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques

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